建設工程施工合同糾紛中表見代理(職務行為)的認定
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                                                                                      ——對天宇公司與金建公司、金建南京分公司建設工程施工合同糾紛案的分析


    裁判摘要

      建設工程施工合同糾紛是民事審判的難點之一,其中表見代理的認定問題一直是困擾法官的難題。通常認為表見代理的認定必須符合三個法定要件:1、行為人實施了無代理權的行為;2、行為人與相對人之間的合同需以被代理人名義訂立;3、相對人相信行為人有代理權出于善意且無過失。上述第1、2個要件通常容易判斷,但第3個要件需要綜合多種因素方能作出合理判斷。人民法院在判斷合同相對人主觀是否為善意時,應當從合同效力、合同內容、工程款的支付情況、行為人及合同相對人的外在行為等方面進行綜合審查,判斷合同相對人的行為是否符合善意無過失,進而對是否構成表見代理做出認定。
           該案二審判決書榮獲2017年全省法院優秀裁判文書二等獎。

    裁判文書

    原告:江蘇天宇建設集團有限公司,住所地江蘇省寶應縣。
    被告:江蘇金建建設集團有限公司,住所地江蘇省金湖縣
    被告:江蘇金建建設集團有限公司南京分公司,住所地江蘇省南京市玄武區。
    原告江蘇天宇建設集團有限公司(以下簡稱天宇公司)因與被告江蘇金建建設集團有限公司(以下簡稱金建公司)、江蘇金建建設集團有限公司南京分公司(以下簡稱金建南京分公司)建設工程施工合同糾紛一案,向寶應縣人民法院提起訴訟。
    天宇公司訴稱:2007年9月29日,原告與金湖縣體育局簽訂了一份《建筑工程施工合同》,約定由原告承建金湖縣體育館發包的江蘇省金湖縣體育館工程。2007年10月25日,原告與被告金建南京分公司簽訂了一份《工程施工內部承包合同》,約定原告將承建的上述工程全部發包給金建南京分公司施工,被告金建公司對該合同的履行提供了擔保。合同簽訂后,被告即進行了施工,該工程于2008年8月交付使用。因被告內部管理不善等原因,就該工程原告遭致案外人多次起訴,加之原告為該工程墊付的其他費用,原告因該工程共產生各項直接損失至少為2894989.74元,故提起訴訟,請求法院判決被告賠償原告各項損失合計人民幣2756913.74元、本案律師代理費138076元,合計2894989.74元,本案訴訟費用由被告承擔。
      金建南京分公司、金建公司共同辯稱:(1)原、被告之間沒有承包、發包關系;(2)金湖縣體育館工程是梁永龍以原告名義實際施工,即使原、被告簽署的工程施工內部承包合同成立,雙方也沒有實際履行該合同;(3)即使原、被告存在承包、發包關系,雙方尚沒有就該工程款進行結算,原告也沒有與發包單位進行結算,故原告主張代墊的部分款項沒有證據;(4)梁永龍私刻被告單位的公章與原告簽訂了工程施工內部承包合同,涉嫌犯罪,被告已經向當地公安機關進行舉報。本案應該中止審理。
    寶應縣人民法院一審審理查明:

      2007年9月29日,原告通過招、投標程序中標后與金湖縣體育局簽訂《建筑工程施工合同》一份,約定:原告承建江蘇省金湖縣體育館土建、水電、鋼網架工程;工期310天,合同價款1221.9996萬元。2007年10月25日,原告與被告金建南京分公司、案外人梁永龍簽訂《工程施工內部承包合同》一份,該合同首部立合同雙方為:“江蘇天宇建設工程有限公司(以下簡稱甲方)、梁永龍(以下簡稱乙方)”;尾部簽字、蓋章欄為:“甲方(江蘇天宇建設工程有限公司蓋章)、乙方(江蘇金建建設集團有限公司南京分公司蓋章、梁永龍簽字)、乙方擔保單位(江蘇金建建設集團有限公司蓋章)”;合同約定:金湖體育館工程由梁永龍負責組建該公司的項目經理部(即乙方),并由金建南京分公司為乙方擔保,工程交乙方承包施工,工程承包范圍包括土建、水電安裝、鋼網架等總包合同范圍內的工程,合同價款1221.9997元,工期310天;另約定:乙方支付甲方總包配合服務費為工程結算總價的:(1)土建、安裝工程為1%,(2)裝飾裝璜工程為2%。合同補充條款第3條約定:金建南京分公司為本合同乙方擔保人,對乙方履行本合同的義務和責任承擔連帶責任。
    金建公司以涉嫌公司印章被偽造曾向金湖縣公安局報案,金湖縣公安局刑事警察大隊就《工程施工內部承包合同》上“江蘇金建建設集團有限公司”章印文與樣本章印文是否一致委托淮安市公安局物證鑒定所鑒定,淮安市公安局于2014年9月24日出淮公物鑒(文)字[2014]48號文件檢驗鑒定書,鑒定意見:送檢的《工程施工內部承包合同》上“江蘇金建建設集團有限公司”章印文與金建公司提供的“江蘇金建建設集團有限公司3208310100418”章印文不一致。
      金建南京分公司設立于2006年8月16日,設立時登記的負責人為梁永龍,后于2012年3月30日變更為劉國強。金建公司于南京分公司設立后安排集團會計紀德鳳對金建南京分公司的財務進行監督、管理,紀德鳳負責保管金建南京分公司財務章和行政章。
      被告金建南京分公司于2007年10月10日向原告出具借條一張,用以借到原告“江蘇省天宇建設工程有限公司江蘇省金湖體育館工程資料專用章”一枚。為了便于《工程施工內部承包合同》履行,原告于2007年10月16日出具“授權書”,同意“江蘇天宇建設工程有限公司金湖體育館項目部”在中國建設銀行股份有限公司金湖支行開立臨時存款戶,項目部負責人為蔣厚順,設立的帳號為:32001728136052500297,該帳號主要用于收取建設單位支付的工程進度款及工程施工支出。2007年10月23日,“江蘇天宇建設工程有限公司金湖體育館項目部”向中國建設銀行金湖支行申請銀行匯票一張,該銀行匯票申請書由紀德鳳簽字并留有其身份證號碼。金湖縣體育館工程施工參與人員主要有:梁永龍、紀德鳳、張廣梅(正式退休前系金建公司會計)、高金春等。本案工程已于2008年下半年由江蘇省金湖縣體育局實際交付使用。
    本案所涉金湖縣體育館工程施工過程中,因施工方拖欠案外單位、個人工程款、材料款等,原告天宇公司多次被告起訴至法院,要求其承擔責任。具體有:1、金湖縣人民法院(2009)金民一初字第970號民事判決書,判決天宇公司向案外單位恒久集團有限公司支付工程款1256847元,承擔訴訟費7271元;2、金湖縣人民法院(2013)金民初字第1544號民事判決書,判決天宇公司向案外單位金湖縣常洪新型建材有限公司支付工程款346713.36元,并從判決確定還款之日按中國人民銀行同期同類貸款利率支付利息,承擔訴訟費12770元;后雙方于2013年10月27日達成和解協議,約定由天宇公司于2013年11月1日前向金湖縣常洪新型建材有限公司支付350000元一次性了結;3、金湖縣人民法院(2009)金民一初字第1453號民事調解書一份,該調解書調解天宇公司一次性賠償在金湖縣體育館工程受雇從事水電安裝工作的胡海波因受傷造成的損失630000元,訴訟費1750元由天宇公司承擔;4、金湖縣人民法院(2009)金民二初字第785號民事調解書一份,該調解書調解天宇公司于2009年10月30日前一次性向金湖縣建源混凝土有限公司支付所拖欠的金湖縣體育館工程貨款本金335312.5元;5、寶應縣人民法院(2009)寶民二初字第513號民事調解書,調解由天宇公司向金湖縣戴樓磚瓦制造有限責任公司支付貨款15900元;6、金湖縣人民法院(2010)金民初字第0726號民事調解書一份,該調解書調解天宇公司于2011年1月15日前支付陳建明租金120700元;7、金湖縣人民法院(2010)金民初字第0999號民事調解書一份,該調解書調解天宇公司于2010年11月30日前支付高冰貨款31000元,由天宇公司承擔訴訟費287.5元;8、(2011)金民初字第1319號民事調解書一份,該調解書調解天宇公司于2012年4月15日前支付恒久集團有限公司工程尾款229308元及訴訟費2370元。原告天宇公司因上述等8件案件委托江蘇寶宜律師事務所律師呂鋒成代理,產生律師代理費合計139200元。另外,原告因本案訴訟委托江蘇寶宜律師事務所律師呂鋒成代理,由江蘇寶宜律師事務所收取代理費138076元。
      2010年3月8日,案外人梁永龍向原告天宇公司出具“江蘇天宇關于金湖體育館工程代金建南京分公司墊付的款項清單”一份,其中載明自2008年11月28日至2010年3月6日,原告天宇公司代墊工人工資、工程結算款、材料款等各項費用合計1686560.85元(其中包括2010年1月26日代墊金湖體育館鋼結構工程款300000元)。2012年2月26日,案外人梁永龍向原告天宇公司出具“欠款確認函”一份,其中載有:“關于我公司承包的金湖體育館工程項目,貴司截止2010年3月8日,共計為我公司墊付了1686560.85元(另有一筆09年12月16日發生的3000元在當時的確認表中漏算),此后貴司墊付的款項經與天宇公司對帳為:1、2010年3月17日公證及郵寄費1023.8元;2、銀行費用437.09元;3、2010年10月11日差旅費1055元;4、2010年12月20日差旅費1459元;5、2010年12月29日高冰貨款31000元;6、2011年1月25日外經證費用11500元,上述欠款總計:1736035.74元。現本人承諾:我公司對以上欠款及項目所涉訴訟產生的律師費,我單位將無條件的予以償還,并同意按照銀行貸款利率標準承擔自款項實際發生之日至實際償還之日的利息。特此確認!確認單位:江蘇金建建設集團有限公司南京分公司,2012年2月26日”,由梁永龍簽字。2012年4月21日,案外人梁永龍向原告天宇公司出具“欠款確認書”一份,其中載有:“貴司于2012年4月13日根據(2011)金民初字第1319號民事調解書支付給恒久集團有限公司的工程款229308元及訴訟費2370元,我單位予以認可,并愿意承??釹釷導手Ц噸蘸蟮囊寫罾?。確認單位:江蘇金建建設集團有限公司南京分公司,2012年4月21日”,由梁永龍簽字。
    高郵市人民法院一審審理認為:
      爭議焦點:1、原告與兩被告是否存在合同關系以及法律關系的性質;2、原告所主張的損失項目是否存在及其金額;3、兩被告對原告的損失是否應當承擔責任及承擔責任的方式。
      關于第一個爭議焦點。一審法院認為,從《工程施工內部承包合同》主體描述及補充條款關于擔保人身份描述看,乙方(承包人)系梁永龍,擔保人系金建南京分公司;從落款蓋章外看,乙方(承包人),有金建南京分公司蓋章,梁永龍簽字,梁永龍系公司負責人,乙方擔保單位有“江蘇金建建設集團有限公司”蓋章;因此,《工程施工內部承包合同》對金建南京分公司在合同中的身份存在自相矛盾之處,從廣義解釋看,金建南京分公司屬于該合同的擔保人,然而,該合同的主文全是打印件,從實現合同的目的看,行為人,即金建南京分公司在乙方一欄蓋章,其行為將自己置于承包人的位置,擔保人已變更為“江蘇金建建設集團有限公司”;從《工程施工內部承包合同》的實際履行看,有金建南京分公司的“借條”,用于借到“江蘇省天宇建設工程有限公司江蘇省金湖體育館工程資料專用章”一枚,表明金建南京分公司作為承包人的身份履行承包合同;從參與工程施工相關聯的人員身份看,核心人員有梁永龍(金建南京分公司負責人)、紀德鳳(金建公司派駐金建南京分公司的會計)、張廣梅(金建公司退休會計)等人。從此后的工程施工情況看,金建南京分公司對外一直以“江蘇天宇建設工程有限公司金湖體育館項目部”名義施工,該對外身份不對《工程施工內部承包合同》的發、承包雙方主體身份構成影響。擔保人一欄雖有“江蘇金建建設集團有限公司”蓋章,因該印章系偽造,對于原告主張金建公司系擔保人,不予確認。根據上述情況,一審法院認定《工程施工內部承包合同》的發包人系原告,承包人系被告金建南京分公司。
      關于第二個爭議焦點。一審法院認為,在金湖縣體育館工程項目中,金湖縣體育局系建設單位,原告系總承包單位,被告金建南京分公司系轉包合同的承包人;根據法律及最高人民法院的司法解釋規定,總承包人將全部工程轉包行為無效,因此,《工程施工內部承包合同》系無效合同,鑒于金建南京分公司已實際履行施工義務,且標的物已實際交付使用,故建設單位、承包單位、轉承包單位應對工程款進行結算。原告可向金湖縣體育局主張結算并要求支付工程余款,被告金建南京分公司亦可參照《工程施工內部承包合同》約定主張與原告結算價款;本案中,金建南京分公司未予反訴主張,在本案中不予理涉。原告向被告主張賠償損失,該項主張與工程款結算雖基于同一法律關系,但是可以分割的兩個訴訟標的。一審法院認為,原告主張賠償損失,依法可以審查并予以裁決。對于被告認為梁永龍涉嫌私刻被告單位公章犯罪,本案應中止審理,因梁永龍涉嫌私刻公章行為已由被告金建公司向金湖縣公安局報案,無移送必要,一審法院未予認定金建公司在《工程施工內部承包合同》中“乙方擔保人”一欄的事實,本案沒有中止審理的必要,被告的該項主張,不予采信。關于賠償金額,一審法院查明,在工商部門所登記的梁永龍作為金建南京分公司負責人身份期間,梁永龍向原告出具2012年2月26日“欠款確認函”載有截止2010年3月8日墊付款1689560.85元,2010年10月11日至2011年1月25日六筆費用46474.89元,在該份函件中,梁永龍以公司負責人身份承諾對上述欠款及項目所涉訴訟產生的律師費、欠款利息予以認可并同意償還;另有,金湖縣人民法院(2013)金民初字第1544號民事判決,判決后天宇公司與金湖縣常洪新型建材有限公司和解以支付35萬元了結;(2011)金民初字第1319號民事調解書確認原告向給恒久集團有限公司支付工程款尾款229308元及訴訟費2370元;原告另提供證據證明因本案工程所產生的糾紛作為被告委托律師參加訴訟產生律師費139200元。上述損失合計2456913.74元。
    關于第三個爭議焦點。一審法院認為,金建南京分公司作為合同相對方,應承擔直接責任,對原告的損失負有直接賠償的義務;金建南京分公司系金建公司的分支機構,金建公司在金建南京分公司不能賠償的情況下負有補充賠償責任。
      綜上所述,一審法院認為,原告天宇公司與被告金建南京分公司所簽訂的《工程施工內部承包合同》因違反法律的強制性、禁止性規定而無效。被告金建南京分公司在無效合同的履行過程中,以“江蘇天宇建設工程有限公司金湖體育館項目部”名義施工,由此給原告天宇公司造成的經濟損失,被告金建南京分公司負有賠償義務。對于工程價款結算,原、被告在本案中均未提及并主張,在本案中不予審理,雙方可另行主張。據此,依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十八條等規定,寶應縣人民法院于2015年12月8日作出(2014)寶民初字第0432號判決如下:
      一、被告江蘇金建建設集團有限公司南京分公司于本判決生效之日起十日內賠償原告江蘇天宇建設集團有限公司損失人民幣2456913.74元;
      二、被告江蘇金建建設集團有限公司對被告江蘇金建建設集團有限公司南京分公司上述賠償義務承擔補充責任;
      三、駁回原告江蘇天宇建設集團有限公司其他訴訟請求。
      一審宣判后,金建公司向揚州市中級人民法院提起上訴稱:1、一審法院程序違法:(1)本案為建設工程施工合同糾紛,應適用專屬管轄規定,因涉案工程不在寶應縣境內,故一審法院沒有管轄權;(2)本案一審從立案到判決已超過法定審限;(3)案外人梁永龍私涉嫌侵占公司財產和刻公章已被公安機關立案偵查,本案應當中止審理;2、涉案工程一直以天宇公司名義對外施工,也從未以金建公司或南京分公司名義建立過賬目,工程款也從未進入金建公司或南京分公司賬戶,故從內部承包合同的簽訂到履行皆是梁永龍的個人行為,與金建公司無關;3、由于天宇公司與發包單位至今沒有進行決算和結算,涉案工程款尚未確定,即使法院認定內部承包合同的承包人是金建公司南京分公司,也只有在天宇公司向金建公司支付全部工程款后,對額外墊付的費用才有權主張。綜上,請求二審法院依法改判。
      天宇公司辯稱: 1、建設工程施工合同糾紛案件專屬管轄的規定是在本案一審受理后頒布的,所以一審法院審理本案沒有錯誤;2、本案是否涉及犯罪問題,目前沒有正式的立案手續,即便梁永龍的行為即使構成犯罪,被上訴人沒有主張私刻的印章的擔保責任,犯罪與否,與我們的主張沒有關聯;3、本案簽訂的合同中表明主體是金建南京分公司,上訴人以合同訂立文字上的瑕疵否認合同關系,這是不合理的;4、關于工程款是否應當支付是上訴人應當通過另案起訴方式解決的糾紛與本案無關。綜上,請求二審法院駁回上訴,維持原判。
      二審期間,上訴人金建公司向二審法院提交了金建(2007)06號文件和解除勞動關系協議,證明自2007年11月18日起其與紀德鳳的勞動關系終止。
    經質證,天宇公司認為上述證據不能排除金建公司或者金建南京分公司返聘紀德鳳的可能性,也不能排除紀德鳳與金建南京分公司存在勞動關系。
    經金建公司申請,二審法院依法向金湖縣公安局調取了梁永龍因涉嫌職務侵占于2009年所作的訊問筆錄。摘錄部分如下:
      梁永龍陳述“在2007年12月27日……借錢,目的是為了支付我以天宇公司名義承建的金湖體育館的費用,那個時候我已經是南京分公司的負責人了,我借這個款的名義是以南京分公司的名義,這個錢沒有進分公司的賬,總公司不知道這個事情”。
    辦案人員問:“既然你這50萬沒有用于分公司的工程上,而是用在天宇的項目上,為什么后來還以分公司的名義蓋了分公司的印章?”
    梁永龍答:“我當時想反正在結清體育館工程時將這個款子再還給蒯世午就行了,沒想得太多”。
    辦案人員問:“在金建南京分公司成立后,你利用分公司名義承建或承攬過哪些工程項目?”
    梁永龍答:“我承建過兩個工程項目,一個是南京萬邦集團倉庫及門市建筑項目和江寧金廈房地產開發公司香榭島小區……?!?/span>
      經質證,上訴人金建公司對二審法院調取的訊問筆錄真實性沒有異議,同時認為梁永龍在擔任金建南京分公司負責人期間僅承攬過兩個工程,沒有涉案工程,涉案工程實際是梁永龍個人承包的,與金建公司無關。被上訴人天宇公司認為該刑事案件七年未結案說明公安機關偵查程序違法,公安機關材料未經審判不能定案,也不能公開,該訊問筆錄取得途徑、方式違法;該訊問筆錄與本案也沒有關聯性。
      經審理查明,一審查明的基本事實屬實,揚州中院予以確認。
      揚州中院二審另查明,金湖縣公安局于2014年11月11日對紀德鳳(原金建南京分公司會計)進行了詢問,并制作了詢問筆錄一份,其中部分摘錄如下:
    辦案人員問:“(金建)南京分公司是否和天宇公司簽訂過有關金湖體育館承建的工程施工內部承包合同?”
    紀德鳳答:“當時天宇公司中標金湖體育館項目后,只是在口頭上說過包給南京分公司承建,但沒有辦理相關手續,也沒有簽訂相關協議,這個工程施工內部承包合同據我所知應該是沒有的,具體我不清楚?!?/span>
    辦案人員問:“金湖體育館是否由南京分公司承建?”
    紀德鳳答:“跟南京分公司沒有什么關系,這個是梁永龍搞的工程,只是梁永龍剛好是南京分公司的經理?!?/span>
    辦案人員問:“金建南京分公司是否收到過金湖體育館相關承建工程的工程款? ”
    紀德鳳答:“沒有收到過?!?/span>
    再查明,金湖縣公安局于2014年11月12日對張廣梅(退休后“經紀德鳳介紹到天宇公司金湖體育館項目部做會計”)進行了詢問,并制作了詢問筆錄一份,其中部分摘錄如下:
    辦案人員問:“你在的這個項目部與金建公司有無關系?”
    張廣梅答:“沒有任何關系,只是項目部的負責人梁永龍同時又是金建南京分公司的經理?!?/span>
    又查明,自2007年11月18日起金建公司與紀德鳳終止了勞動關系,雙方也已簽署了相關協議。
      本案二審期間的爭議焦點:就金湖體育館項目,天宇公司給付案外人的相關款項能否向金建南京分公司要求賠償?
      揚州市中級人民法院二審另查明:
      2010年8月1日雙方簽訂了聘用協議,協議第六條特別約定:2、乙方(陶香志)承諾在合同期間以及解除或終止合同后五年內不得自營或者為他人經營與甲方(創新公司)有直接競爭的業務,不得到與甲方有同類業務競爭關系的單位供職,不得將甲方的客戶及業務用于自營或轉他人經營。乙方承諾完全履行上述競業限制約定,甲方依據相關法律、法規的規定工作每年底支付1萬元相應的經濟補償。2011年1月31日,創新公司給付陶香志2010年度6個月競業補償5000元,陶香志當日出具收條一份,因筆誤落款時間寫為2010年元月31日。
      揚州市中級人民法院經二審審理確認了一審查明的其他事實。
      揚州市中級人民法二審審理認為:
      本案二審期間的爭議焦點:就金湖體育館項目,天宇公司給付案外人的相關款項能否向金建南京分公司要求賠償?
      二審法院認為,天宇公司的主張如果能夠成立,必須滿足兩個條件:1、天宇公司與金建南京分公司之間存在工程轉包關系,梁永龍關于此工程所實施的行為可視為職務行為;2、天宇公司確因此工程遭受了損失。
    關于上述第一條件,二審法院認為,金建南京分公司與天宇公司之間不存在建設工程轉包關系,梁永龍關于涉案工程所實施的行為不能認定為職務行為。
    首先,從合同效力來看?!督ㄖこ淌┕ず賢泛汀豆こ淌┕つ誆砍邪賢返哪諶莼鞠嗤?,可見天宇公司將本應由其施工的全部工程進行了轉包,根據我國相關法律規定,“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人”,承包人非法轉包的行為無效,因此涉案《工程施工內部承包合同》應當認定為無效合同。盡管《工程施工內部承包合同》落款處有梁永龍的簽字和金建南京分公司的印章,因合同無效,天宇公司和金建南京分公司之間也就不存在合法的轉包關系。
    其次,從合同的內容來看?!豆こ淌┕つ誆砍邪賢誹貳傲⒑賢健鋇囊曳絞橇河懶鋈?,同時該合同明確載明“經甲方(天宇公司)研究決定,金湖體育館工程由梁永龍負責組建該工程的項目經理部(即乙方),并由金建南京分公司為乙方擔?!?。在合同補充條款中,再次明確“金建南京分公司為本合同乙方擔保人,對乙方履行本合同的義務和責任承擔連帶責任”。由此可見,雖然在合同落款梁永龍的簽字處同時蓋有金建南京分公司的印章,但根據合同的具體內容,并不能據此將金建南京分公司直接視為合同乙方,充其量也僅能理解為其是以擔保人的身份加蓋了印章,因此金建南京分公司與天宇公司之間不存在工程的轉包關系。
      再次,從工程款的支付情況來看。根據合同約定,天宇公司有向乙方撥付工程款的義務。但在合同簽訂后,所有工程款項始終在天宇公司賬戶中,天宇公司從未向金建南京分公司支付過工程款。天宇公司認為金建南京分公司人員借用其印章開設賬戶,該賬戶主要用于收取建設單位支付的工程款和工程施工支出,應當視為其與金建南京分公司之間存在工程款的往來。二審法院認為天宇公司該觀點不能成立:相關人員持天宇公司工程專用章能夠在金融機構開設賬戶是因為天宇公司出具了“授權書”,賬戶的名稱是天宇公司,賬戶中的款項是建設單位支付給天宇公司的進度款,只有天宇公司對該賬戶才有完全的支配權,該賬戶中的資金從未進入過金建南京分公司的賬戶,故金建南京分公司相關人員借用天宇公司工程專用章為天宇公司開設賬戶的行為只是在處理天宇公司委托事務的行為,不能據此認定天宇公司實際向金建南京分公司支付了工程款。
      第四,從天宇公司的外在行為表現來看。其一,《工程施工內部承包合同》擔保單位落款處印章是金建公司而非金建南京分公司,這明顯與合同約定不相一致,在此情況下天宇作為理性交易主體并沒有進行合理審查(事實上該合同中金建公司的印章確系偽造);其二,在內部承包合同簽訂后,天宇公司并未實際向金建南京分公司支付過任何工程款項;其三,在金建南京分公司負責人發生了變更并辦理了相關登記后,由于登記具有公示效力,天宇公司并沒有向金建南京分公司新的負責人或者金建公司主張權利,而只是要求梁永龍個人簽署“欠款確認書”,并且沒有加蓋金建南京分公司的印章;其四,除了沒有資金往來之外,在工程實施前后,天宇公司與金建南京分公司之間沒有過任何會議紀要、變更簽證、內部組織驗收和往來結算等正式函件的往來。從天宇公司的上述行為可以看出,在判斷梁永龍個人行為是否代表金建南京分公司這一點上,天宇公司存在明顯過錯,故不能僅憑金建南京分公司在合同中蓋有印章就將之視為實際施工人。
      第五,從梁永龍等人在公安機關所作的陳述來看。梁永龍稱以南京分公司名義僅承接了兩個工程項目,不包括金湖體育館項目,金湖體育館工程項目的資金也沒有進入過金建南京分公司賬戶;紀德鳳、張廣梅等人在接受公安機關詢問時也均稱金湖體育館項目與金建南京分公司無關,是梁永龍個人搞的工程。雖然該三人曾經是金建公司原工作人員,但是由于其是天宇公司轉包工程的參與人,其在公安機關所作的陳述基本能夠相互印證,證實金建公司南京分公司不是實際承包人,該公司和天宇公司之間沒有任何資金往來,簽訂內部承包合同和實際組織施工的僅是梁永龍個人。
    最后,從梁永龍的行為來看,其沒有要求天宇公司向金建南京分公司支付工程款,這一表現明顯與其職責相違背,在明知已經不是金建南京分公司負責人的情況下,梁永龍仍然簽署“欠款確認書”,表明其也是認為金湖體育館工程的實際施工人為其個人,與金建南京分公司無關。
      關于上述第二個條件,就金湖體育館項目,無論是建設單位和天宇公司,還是天宇公司和次承包人目前都尚未進行最終結算,故天宇公司是否因此工程遭受損失尚不確定,從這個意義上講,無論合同相對方是誰,天宇公司主張損失賠償的條件尚不成就。退一步講,即使天宇公司確實因此遭受了損失,但是從內部承包合同的簽訂和實際履行情況來看,在對產生合同無效的后果上,天宇公司并非善意,相反過錯明顯,其也應當自負相應責任。
      綜上所述,金建南京分公司與天宇公司之間并不存在工程轉包關系,并且天宇公司是否因此工程遭受損失也尚不確定,故天宇公司要求金建南京分公司和金建公司承擔賠償責任缺乏事實和法律依據,依法不予支持。據此,依照《中華人民共和國合同法》第五十八條、第二百七十二條,最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條,《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(二)項之規定,揚州市中級人民法院于2016年12月28日作出(2016)蘇10民終1485號民事判決:
      一、撤銷揚州市寶應縣人民法院(2014)寶民初字第0432號民事判決;
      二、駁回江蘇天宇建設集團有限公司的訴訟請求。
    作者簡介:

      柏鳴,中南財經政法大學法學碩士,原江蘇省揚州市中級人民法院民一庭副庭長。先后在《法商研究》、《法律適用》、《人民法院報》、《公檢法適用指南》、《判解研究》、《審判研究》等刊物上發表論文數篇,另有專業論文被“全國法院公司法論壇”、“海峽兩岸金融法制建設研討會(第一、二屆)”等收錄。






     

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